Standardavtalene holder ikke mål

Standardavtalene holder ikke mål

DND: Hvordan løser vi rettslige fallgruver ved offshoring?

Av Espen A. Werring, Advokat, Advokatfirmaet Haavind

Offshoring blir en stadig viktigere komponent i outsourcingkontrakter. Vi kaller det gjerne offshoring når den outsourcede tjenesten produseres utenfor EØS. Uansett om man kjøper outsourcede tjenester direkte eller indirekte fra en leverandør etablert utenfor Norge, er det visse forhold man bør ta høyde for i kontrakten. Det gjør i liten utstrekning de norske standardavtalene. La oss se på et lite utvalg av forholdene.

Vit hvor tjenesten produseres

Dette er første bud: Som hovedregel kan man ikke outsource ansvaret – kun tjenesteproduksjonen. Dette gjelder uavhengig av om leverandøren befinner seg innenfor eller utenfor Norge/Europa. Men dersom leverandøren er etablert utenfor Europa, gjelder det visse tilleggskrav som må oppfylles. Selv om du har en avtale med en norsk eller europeisk leverandør, er det ditt ansvar som kunde å sørge for at regulatoriske krav du som kunde er underlagt oppfylles av en underleverandør utenfor Europa.

Eksport av og tilgang til data

Eksport av personopplysninger ut av EØS krever i praksis konsesjon fra Datatilsynet. Løsningen er at kunden og leverandøren signerer EUs standard dataeksportkontrakt og sender denne til Datatilsynet med konsesjonssøknaden. Eksport av andre typer data kan også være underlagt regulatoriske krav og begrensninger knyttet til eksport. Eksempler er data underlagt sikkerhetsloven (graderte data) og IKT forskriften (for virksomheter underlagt Finanstilsynets kontrollmyndighet).

Valuta, skatt og prisjusteringer

I internasjonale avtaleforhold er det viktig å regulere fordeling av valutarisiko; konsekvensene av særlige skatteregler (eks. kildeskatt); og følgene av store endringer i levekostnader i offshoredestinasjonen (inntil 15 - 20 % årlig). Merk dog at de mer sofistikerte offshoreleverandører har foretatt prosessinvesteringer for å demme opp for noe av dette.

Force Majeure

Forhold vi anser som upåregnelig i Norge eller Europa for øvrig, kan forekomme mer rutinemessig i land vi kjøper tjenester fra. Streiker og opptøyer er eksempler. Juridisk kan man argumentere for at det er forholdene på offshoredestinasjonen som skal legges til grunn ved vurderingen av hva som er påregnelig. Slike diskusjoner ønsker imidlertid ikke kunden å ha med leverandøren. Løsningen er å adressere de mest aktuelle forhold i kontrakten.

Omleggingsmuligheter

Det knytter seg ofte større risiko til offshoreleveranser. Dette skyldes blant annet kulturelle forskjeller. Leverandøren er kanskje ikke vant til å oppfylle de strengere krav til HMS og sikkerhetsrutiner han pålegges i kontrakten. Den politiske stabiliteten ved offshoredestinasjonen kan også være dårligere enn hva vi er vant med hjemmefra. Man bør derfor bygge inn mekanismer i kontrakten som sikrer at man kan legge om kontrakten for å møte slike utfordringer. Det kan for eksempel bygges inn krav om etablering av forbedringsregimer; at den geografiske lokasjonen for leveransene skal flyttes til et leveransesenter i et annet land; eller at kunden skal kunne si opp avtalen før den løper ut mot et eventuelt (redusert) exit fee.

Den gode kunde stiller krav til leverandøren for å adressere disse og andre forhold i kontrakten. Inntil videre må kunden i stor grad skreddersy kontrakten på disse områdene selv, ettersom standardavtalene foreløpig gir liten veiledning.