Illustrasjon: iStock

LOVSKY: Etter vår oppfatning kan det reises spørsmål ved om utførselsforbudet i arkivloven § 9 er i strid med EØS-avtalens bestemmelser om fri flyt av tjenester innenfor det europeiske fellesmarkedet, skriver kronikkforfatterne. Illustrasjon: iStock

Offentlig arkiv i skyen

KRONIKK: Arkivloven er i flere utredninger blitt utpekt som et tilnærmet uoverkommelig hinder for det offentliges adgang til å ta i bruk av skytjenester. Vi ser her litt nærmere på rettstilstanden og utvikling, skriver kronikkforfatter.

Arkivloven pålegger offentlige organer en plikt til å ha arkiv som er innrettet slik at dokumentene er sikret som informasjonskilder for samtid og ettertid. I henhold til arkivloven § 9 bokstav b er det forbudt å føre arkivmateriale ut av landet, dersom dette ikke representerer en nødvendig del av den forvaltningsmessige eller rettslige bruken av dokumentene. Arkivmateriale er vidt definert og omfatter alle egenproduserte og mottatte dokumenter som er gjenstand for saksbehandling eller har verdi som dokumentasjon; i praksis det aller meste av dokumentene det offentlige behandler.

Riksarkivarens etter hvert berømte «nei» til skylagring er ofte fremhevet i debatten omkring det offentliges bruk av skytjenester. Dette har ført til en generell skepsis blant mange offentlige aktører mot å anskaffe skyløsninger til bruk i deres virksomhet. Det er imidlertid viktig å presisere at det var det offentliges adgang til å ha sin arkivkjerne og sikkerhetskopi i utlandet Riksarkivaren mener arkivloven er til hinder for. 

Etter vår oppfatning er det nærliggende å forstå loven slik at det retter seg mot utførsel av en viss varighet. Vi antar at kortvarig mellomlagring på servere i utlandet ikke er omfattet av forbudet, slik at det for eksempel er en viss adgang til å håndtere/prosessere dokumenter ved bruk av utenlandske skytjenester. Dette mener vi må omfatte opprettelse av arkivmateriale gjennom for eksempel et fagsystem i skyen med servere i utlandet, så lenge det også sørges for lagring av dokumentet på en arkivkjerne plassert i Norge. I den forbindelse viser vi til følgende uttalelse fra riksarkivaren:

«Skyløsninger omfatter imidlertid ikke bare lagring. Det finnes flere tilgjengelige tjenester som ikke innebærer permanent lagring av dokumentasjon, slik som kontorstøtte, kommunikasjon og samhandlingsverktøy. Ved en kontinuerlig overføring av dataene til en server som er plassert i Norge kan det faktisk tenkes at et særskilt samtykke fra Riksarkivaren ikke er nødvendig.»

Etter vår oppfatning kan det reises spørsmål ved om utførselsforbudet i arkivloven § 9 er i strid med EØS-avtalens bestemmelser om fri flyt av tjenester innenfor det europeiske fellesmarkedet. En arbeidsgruppe opprettet av Kommunal- og moderniseringsdepartementet har uttrykt at det ikke er grunnlag for å anta at hindringene for bruk av skytjenester i blant annet arkivloven, er i strid med EØS-avtalen. Det er imidlertid ikke foretatt noen prinsipiell drøftelse av problemstillingen, og konklusjonen fremstår derfor som ubegrunnet og noe bastant etter vår oppfatning.

Utgangspunktet etter EØS-avtalen er at det ikke skal være noen restriksjoner på adgangen til å yte tjenester innenfor EØS-området. Etter vår oppfatning utgjør arkivloven § 9 en restriksjon på den frie flyt av tjenester, fordi bestemmelsen innebærer klare hindringer for tilbydere av datalagringstjenester i andre EØS-land enn Norge. Vi kan som utgangspunkt ikke se at hensynet til offentlig orden, sikkerhet, folkehelsen eller andre allmenne hensyn umiddelbart kan begrunne en restriksjon av det omfang bestemmelsen innebærer.

Vi antar at kortvarig mellomlagring på servere i utlandet ikke er omfattet av forbudet.

Etter vår vurdering er det ikke usannsynlig at utførselsforbudet i arkivloven, som følge av uforholdsmessighet, er i strid med EØS-avtalen. I den forbindelse viser vi til at Finansdepartementet i 2010 endret  bokføringsforskriften etter at ESA hadde gitt uttrykk for at bokføringsloven § 13 var i strid med EØS-avtalen. Bokføringsloven § 13 ga tidligere anvisning på at regnskapsdata måtte oppbevares i Norge. Dette mente ESA at utgjorde en uforholdsmessig restriksjon på adgangen til å tilby datalagringstjenester i EØS. Dersom noen utfordrer lovmessigheten av den rådende tolkning av arkivloven med tanke på skylagring opp mot EØS-avtalen, kan det ende med at den blir ansett å være i strid med EØS-retten, og dermed i prinsippet må endres.

Uavhengig av dette, har Kulturdepartementet utarbeidet et høringsnotat med konkrete forslag til endringer i arkivregelverket. Med tanke på skytjenester er det foreslått å åpne for lagring av arkivmateriale i utlandet dersom pliktene i arkivloven er regulert i avtale mellom virksomheten og leverandøren. Virksomheten må derigjennom beholde tilgang til, kontroll med og eiendomsrett til sitt eget arkivmateriale. Høringsforslaget har mottatt mange høringssvar, men departementet tar sikte på å ha ny arkivforskrift klar i løpet av året. I mellomtiden er den rettslige adgangen til å overføre arkivmateriale til utlandet uklar. 

Torstein Arendt og Stian Oddbjørnsen er del av Kluge Advokatfirmas tech-team, som arbeider med blant annet teknologianskaffelser, ikt-rett, IP og personvern.